AK Parti |AKParti Forum |AK Gençlik |Recep Tayyip Erdoğan |AKPARTİ Gençlik Forumu|

[FarukARSLAN.]

Zamanın değişmesi ile bazı hukukî hükümlerin de değişmesi, İslâm Hukukunun önemli bir konusudur. Bu konu Mecelle’de de ifade edilmiştir. “Ezmanın tagayyürü ile ahkâmın tagayyürü inkâr olunamaz” (M. 39) bunlardandır. Zamanla bazı hükümler değişebildiği gibi, hukukta usul ve metot da değişmektedir. 19. yüzyıldan itibaren özellikle Avrupa’da görülen yoğun kanunlaştırma faaliyeti buna örnek gösterilebilir. Bu kanunlaştırma faaliyeti, İslâm dünyasını da etkisi altına almaya başlayınca, hukukçularımız işe el attılar. Ve ilk yapılan kanunlaştırma faaliyetlerinden birisi olarak Mecelle-i Ahkâmı Adliyye ortaya çıktı.

I. MECELLE’DEN ÖNCEKİ DURUMve MECELLE’Yİ DOĞURAN SEBEPLER:

A. MECELLE’DEN ÖNCEKİ DURUM:
Osmanlı Devleti’nde Mecelle hazırlanmadan önce, kadılar, fıkıh kitaplarına ve fetva kitaplarına bakarak hüküm veriyorlardı. Bu kitapları, kadılar verecekleri hükümlerde bilgi kaynağı olarak kullanıyorlardı. Fıkıh kitapları bu yönüyle özel bir tedvin faaliyeti olarak değerlendirilmektedir. Bu fıkıh kitaplarından bazıları çeşitli devirlerde çok meşhur olmuştur. Fatih devrine gelinceye kadar Merginani’nin el-Hidâye, Ebü’l-Berekât en-Nesefi’nin Kenzü’d-Dekâik, Kuduri’nin el-Muhtasar, Tâcü’ş-Şeria’nın el-Vikâye’si bunlardan en önemlileridir. Fatih devrinin en meşhur eseri ise, Molla Hüsrev’in hazırladığı Dürerü’l-Hükkam fi Şerhi Güreri’l-Ahkâm isimli kitabıdır. Kanunî devrinde ise İbrahim Halebî’nin Mülteka’l-Ebhur adlı eseri hukuk kodu olarak kullanılmıştır. Bu son iki kitap, mahkemelerde bir kanun gibi kullanılmıştır.1

Kadıların karar verirken kullandıkları diğer önemli bilgi kaynağı da fetva mecmualarıdır. Fetva kitaplarının en meşhurları ise şunlardır; Ebu’s-Suud Efendi’nin Fetvaları, Fetâvâ Yahya Efendi, Fetâvâ Ankaravî, fetevayı feyziyye, Fetâvâ Abdurrahim, Behcetü’l-Fetâvâ... vs.2 Kadıların faydalanmaları yönüyle fetva mecmuaları, Yargıtay kararlarına benzetilebilir.3

Kadıların kullandıkları diğer bir bilgi kaynağı ise, kanunnâmelerdir. İslâm Hukukunun verdiği sınırlı yasama yetkisine dayanarak, devlet başkanlarının örfî hukukun sınırları içerisinde, idarî, malî, cezaî ve benzeri hukuk alanlarında, Şeyhülislâmların fetvalarına dayanarak hazırlattıkları kanun kitabına kanunnâme denmektedir.4 III. Mehmet’e kadar 763 adet kanunnâme hazırlanmıştır. Sadece Kanunî döneminde hazırlanan kanunnâmeler üç kocaman ciltte ancak toplanabilmiştir.5 17. asrın sonuna gelindiğinde ise kanunlaştırma faaliyeti durmuştur.

Bu arada Mecelle’den önce hazırlanması teşebbüsünde bulunulan fakat muvaffak olunamayan bir kanun çalışması daha olmuştur. 1272/1875 tarihinde, Meclisi Âli-i Tanzimat dairesinde bir komisyon kurularak çalışmalara başlanmıştı. Cevdet Paşa da bu komisyonun üyesi ve yazı işleri müdürü idi. Komisyon başkanı Rüşdü Molla idi. Bir süre devam eden çalışmalar neticesinde Kitabü’l Büyu yazılmış ise de devamı getirilemeyerek komisyon dağılmıştı.6 Cevdet Paşa’ya göre komisyonun bu işi başaramamasının sebebi, üyelerinin ilmî bakımdan yetersiz olmaları idi.

Metni Metin teşebbüsünden sonra, diğer bir kanunlaştırma faaliyeti de 1858 yılında Ceza Kanunnâme-i Hümâyunu’nun hazırlanmasıdır. Bu dönemde Meclisi Âliyi Tanzimat üyesi olan Cevdet Paşa, bu Ceza Kanunnâmesi’ni hazırlayan komisyonun başkanlığını yapmıştır. Bu kanunun hazırlanmasında 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu’ndan çok fazla istifade edilmiştir.7

Cevdet Paşa’nın Mecelle’den önce, gerçekleştirilmesinde önemli katkılarda bulunduğu diğer kanunlaştırma faaliyetlerinden bazıları ise şunlardır: 1858 tarihli Arazi Kanunnâme-i Hümayunu, 1859 tarihli bu gün de hukukçuların istifade ettiği Tapu Nizamnâmesi, 1860 tarihli Tapu Senedâtı Hakkında Talimnâme, Şûrayı Devlet Nizamnâmesi...8

Mecelle’den önceki durum hakkında ilginç bir değerlendirme de şudur: Mecelle ve devamında yapılan yargı birliğini sağlayıcı diğer reformlara kadar, Osmanlı’da çok hukuklu ve kanunların şahsîliği ilkesine dayanan bir yargı sistemi vardı. Bu sistem içinde Müslümanlar için şer’i hukuku uygulayan Şer’iyye Mahkemeleri, zımmiler için aile hukuku alanında yargılamada bulunan Kilise Mahkemeleri, Kapitülasyon Mahkemeleri ve Karma Ticaret Mahkemeleri vardı. Hâliyle karmaşa, kaos ve dış müdahalelere açık bir durum söz konusu idi. Devlet, yargı sistemindeki bu dağınıklığı ortadan kaldırıp, yargı birliğini sağlamak için, ilk iş olarak Nizâmiye Mahkemeleri’ni kurdu ve bu mahkemelerde uygulanmak üzere Mecelle’yi hazırlattı. Böylece Mecelle, yargı birliği ve kanunların uygulanmasında mülkîlik sistemine geçiş için, ilk adım oldu.9

B. MECELLE’Yİ
DOĞURAN SEBEPLER
Mecelle’nin bir Medenî Kanun olarak ortaya çıkmasına sebep olan çok çeşitli faktörler vardır. Bu faktörler, dış ve iç sebepler ana başlıkları altında incelenecektir.

a-Dış Sebepler
1-Avrupa’daki Kanunlaştırma Hareketlerinin Osmanlı Devletini Etkilemesi
18. Asrın sonlarından itibaren Avrupa’da sistemli bir kanunlaştırma faaliyeti başlamıştı. 17. ve 18. yüzyıllardan itibaren rasyonalist felsefe ve tabiî hukuk doktrini kuvvetlenmeye başlamıştı. Sistemli bir hukuk ilmi kurulmaya başlandı. Ekonomik ve sosyal hayat daha karmaşık ve gelişmiş bir hâle gelmişti. Ve devlet yapıları merkezîleşmeye başlamıştı. Bütün bu sebepler, kanunlaştırma faaliyetlerini doğurdu.10 Tanzimat’tan itibaren, Avrupa’da görülen kanunlaştırma akımı Osmanlı Devleti’nde de etkisini göstermeye başladı. Çeşitli hukuk sahalarında, Fransız kanunlarından iktibas edilerek kanunlar hazırlandı. Kanunnâme-i Ticaret (1850), Kanunnâme-i Hümayûnu Ticaret-i Bahriye (1863), usuli Muhakeme-i Ticarete Dair Nizamnâme (1861), Ceza Kanunnâme-i Hümayûnu (1858), Usulu Muhâkematı Hukûkıye Kanunu (1880), Usûli Muhâkematı Cezaiyye Kanunu (1879) gibi. Bu kanunların son ikisi Mecelle’den sonra hazırlanmıştır.11 Avrupa’da başlayan bu kanunlaştırma faaliyeti, Osmanlı’yı yukarıdaki kanunları iktibas etmek şeklinde etkilediği gibi, Mecelle, Hukuk-u Aile Kanunnâme-i Hümâyunu gibi İslâm Hukuku’na dayalı fakat Batılı tarzda kanunlar hazırlanmasına da sebep olmuştur.

2. Avrupa Ülkelerinin
Baskıları
Özellikle Kırım savaşı’ndan itibaren Avrupa ülkeleriyle diyalog sıklaşmış, gayr-i müslimlerle ilgili ticarî davalara Ticaret Mahkemeleri yetişemez olmuşlardı. Gayr-i müslimler, Müslümanlar aleyhine, müste’menler de zimmîler aleyhine şehadetleri dinlenmediği için Şer’iye Mahkemeleri’ne de gitmek istemiyorlardı. Bu gibi sebeplerle Devleti Âliye’ye kendi kanunlarını kabul etmesi için baskı yapıyorlar. “Kanununuz ne ise ortaya koyun, biz de görelim ve vatandaşlarımıza bildirelim”, diyorlardı. 12>

Bu baskılar sonucu yeni bir kanun hazırlanması konusunda iki grup ortaya çıktı. Cevdet Paşa, Şirvanizâde Rüştü Paşa ve Fuat Paşa millî bir Medenî Kanun hazırlanmasını istiyorlardı. Ali Paşa, Mithat Paşa ve Kabûli Paşa ise Fransa’nın baskısı ile Fransız Medenî Kanunu’nun (Code Napoleon) tercüme edilerek alınmasını savunuyorlardı. Tartışmalar neticesinde birinci grubun görüşü kabul edildi ve Mecelle’nin hazırlanmasına karar verildi. 13

Fransa, Kırım Savaşı’nda yaptığı yardıma karşılık, Devleti Âliye üzerindeki baskısını iyice artırmıştı. Ali Paşa gibi devlet adamlarının da desteği ile, yukarıdaki gibi çeşitli taleplerde bulunuyordu. Islahat Fermanının pek çok maddesinin uygulanmadığını, hukuk sahasında reform yapılmadığını ileri sürüyordu. Osmanlı tarafından iktibas edilmesini istedikleri Code Napoleon ise, o devirde pek çok devlet tarafından Medenî Kanun olarak kabul edilmişti. Code Napoleon’un alınmasını isteyenlerin karşısında Cevdet Paşa gibi bir hukukçu devlet adamı olmasaydı, büyük bir ihtimalle başarılı olacaklardı.14