AK Parti |AKParti Forum |AK Gençlik |Recep Tayyip Erdoğan |AKPARTİ Gençlik Forumu|

TÜRK HUKUKUNDA KİTLELERE E-POSTA GÖNDERİLMESİ (SPAM)
A. GENEL OLARAK

Bir çok ülkede olduğu gibi spamı yasaklayan bir kural Türk hukukunda da bulunmamaktadır. Bu sebeple spamla ilgili problemlerin Tüketicinin Korunması, Haksız Rekabet ve Medeni Kanun hükümlerine göre çözümlenmesi düşünülebilir.

Gönderilen e-postaların içeriğine göre Türk Ceza Kanunu’nun uygulama alanı bulması da mümkündür. E-postanın içeriğinde tehdit, hakaret yasal olmayan propagandalar varsa bu takdirde bunlar ayrıca ceza davalarının konusunu oluştururlar.

B. HAKSIZ REKABET HÜKÜMLERİNİN UYGULANABİLİRLİĞİ

Türk hukukunda haksız rekabetle ilgili düzenlemeler iki ayrı kanunun içinde bulunmakta, İsviçre ve Almanya’da olduğu gibi ayrı bir Haksız Rekabet Yasası bulunmamaktadır. Türk hukukunda haksız rekabete ilişkin düzenlemeler Borçlar Kanunu (m. 48) ve Türk Ticaret Kanununda (m. 65-65) yer almaktadır. Ticaret Kanunu’nun geçirdiği tarihi bir aşamanın sonucu olan bu düzenleme haklı olarak doktrinde eleştirilmekte ve isabetli olmadığı vurgulanmaktadır[1].

Kitlelere yapılan reklamlarda ancak aldatıcı unsurların bulunması ve reklamı yapan kimsenin tacir olması halinde Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabete ilişkin kuralları uygulama alanı bulmaktadır. E-posta kutuları sürekli olarak aldatıcı reklamlarla doldurulan kimse, reklamı yapan kimse veya kuruluş aleyhine Türk Ticaret Kanunu’n haksız rekabet hükümlerine dayanarak haksız rekabetin meni, uğradığı zararın tazmini için dava açabilecektir.

Ancak kitlelere e-posta yoluyla reklam gönderen kimsenin tacir olmaması veya içeriğin gayri ticari olması halinde Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabete dair hükümlerinin uygulanması mümkün olmayacaktır[2]. Reklam içerikli e-postaları gönderen kimsenin tacir olmaması durumunda uygulanması düşünülebilecek olan BK.m. 48’in uygulama alanı ise son derece dardır ve e-posta alıcısını korumaya yeterli değildir. Çünkü BK.m. 48’e göre haksız rekabetin gerçekleşebilmesi ve dava açılabilmesi için yanlış ilanlar yahut iyi niyet kaidelerine aykırı sair hareketler ile bu fiiller ve onlara maruz kalan kimsenin müşterilerinin azalması veya müşterilerini kaybetmek korkusuna maruz kalması gerekir. E-postasına reklam gelen kimse için bu faraziyelerin gerçekleşmesi oldukça zor görünmektedir.

C. TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN

Tüketicinin korunması hakkındaki kanunun 16’ıncı maddesine göre e-posta yoluyla reklamlara karşı koruma mümkün olabilecektir. Gerçekten kanun’un 16’ıncı maddesi ticari reklam ve ilanların yasalara ve genel ahlaka uygun, dürüst ve doğru olmalarını şart kılmıştır. Burada e-posta yoluyla reklam yapmayı yasaklayan bir hüküm bulunmasa bile, reklamların doğruluk ve dürüstlük kurallarına uygun olması aranmıştır. Doğruluk ve dürüstlük kuralı ile e-posta yoluyla reklamın hukuka aykırı sayılması mümkündür. Özellikle tüketicinin gelen ilk e-posta reklamından sonra herhangi bir şekilde e-adresine reklam istemediğini belirten bir uyarıyı karşı tarafa göndermesine rağmen reklamın devam etmesi, doğruluk ve dürüstlük kuralına aykırılığın açık bir biçimidir. Yine e-adreslere büyük sayılabilecek, bir veya ikisinin artık tüketiciyi e-posta aracılığı ile iletişim kuramayacak hale getiren reklamların, dürüstlük kuralını ihlal ettiği varsayılmalıdır.

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu’nda yine reklam kuruluna[3] ticari reklam ve ilanlarda uyulması gereken kuralları belirleme yetkisi verilmiştir. Kurula bu ilkelere aykırı hareket edenlerin cezalandırılmasını Bakanlığa tavsiye yetkisi de verilmiştir (m.17/ I). Bu Kurul, ticari ilan ve reklamlarda uyulması gerekli ilkeleri belirlerken ülke koşullarını ve reklamcılık alanında evrensel kabul görmüş ilkeleri de dikkate alacaktır (m.17 / II). Maddenin kaleme alınış biçimi, tüketicileri kendilerini rahatsız edebilecek e-postalardan korumaya uygundur. İdari önlemlerle, idari kurallarla spama karşı tüketicilerin korunması mümkündür.

Kanunun 16’ıncı maddesine aykırı hareket edenlere ise 200 milyon idari para cezası verilebilmektedir. İlgili Bakanlık ayrıca söz konusu reklamın durdurulmasını isteyebilmektedir. Bu isteğe rağmen reklam devam ediyorsa bu takdirde bu kimselere karşı tüketici mahkemesinde Bakanlığın dava açma hakkı da bulunmaktadır (m. 25/ III).

D. MEDENİ KANUN HÜKÜMLERİNE GÖRE

Türk hukukunda Medeni Kanun hükümlerine göre de bir koruma sağlanması mümkündür. Medeni Kanunun 24’üncü maddesine göre hukuka aykırı bir şekilde şahsiyet hakkı ihlal edilen kimse hakimden ihlali yapan kimselere karşı bir koruma talep edebilir. E-adrese gönderilen reklam ve sair içerikli e-postalar alıcının şahsiyet haklarının ihlali olarak kabul edilmektedir[4]. Ayrıca e-posta adresi de günümüzde kişisel bir veri olarak kabul edilmektedir. Bu adresin yasal olmayan yollardan elde edilmesi de kişilik haklarının ihlali sayılmaktadır[5]. Kişi MK.m.24/a’ya dayanarak tecavüzün sona erdirilmesini, tecavüz tehlikesinin önlenmesini ve maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini hakimden isteyebilmektedir. Ayrıca e-posta yoluyla elde edilen kazançları vekaletsiz iş görme hükümleri uyarınca talep hakkı da bulunmaktadır. Davacı, bu davaları kendi ikametgah mahkemesinde de açabilecektir.

Görüldüğü üzere Medeni Kanunun ilgili maddelerine dayanarak dava açmak için gönderilen e-postanın içeriğinin önemi bulunmamaktadır.Herhangi bir maksatla gönderilen e-postalara karşı da MK.m.24 ve devamına dayanarak dava açma hakkı bulunmaktadır.

DEĞERLENDİRME

Türk hukuku içinde spamı yasaklayan bir düzenleme olmamasına karşılık, engelleyebilecek hükümlerin var olduğu görülmektedir. Haksız rekabet hükümlerinin uygulama alanı, faraziyelerle sınırlanmıştır. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ise, sadece içeriği reklam olan e-postalara karşı bir yaptırıma sahiptir. MK.m.24 ve devamı hükümlerinin kitlelere gönderilen gayri ticari e-postalara karşı en etkin korumayı sağlayan hükümler olarak görünmektedir.

E-posta sahiplerini spama karşı korumanın en etkin yolunun bir kanuni düzenleme olduğu açıktır. Yapılacak kanuni düzenlemede iki yol tercih edilebilir. Bunlardan birincisi kural olarak spam yapmanın caiz olduğu, ancak e-posta sahibinin reddi halinde bir daha yapılmaması; aksi halde cezalandırma yoluna gidilmesidir. Diğeri ise spam yapan kimsenin önceden e-posta sahibinden izin almasıdır. Her iki kanuni düzenleme biçimi de Avrupa Birliği Direktifine (Fernabsatzrichtlinie) uygundur.

Burada teknik önlemlerin alınmasının yeterli olduğu da ileri sürülebilir. Ancak her internet kullanıcısının bu önlemleri almak zorunda bırakılması doğru değildir. Ayrıca getirilen filtre sistemlerinin spamı tamamen engellemediği, bu filtrelerin aşılabildiği de bilinmektedir.

Bir kimsenin e-adresine onun açık rızası olmadıkça içeriği reklam mahiyetinde olan ve kitlelere gönderilen ve şahsi olmayan postalar gönderilmemelidir. Kişilere gönderilecek spam mahiyetinde e-postalar için önceden rızası alınmalıdır ve kişi bu rızasından her zaman vaz geçebilmelidir.

Spamın Avusturya hukukunda olduğu gibi tanımlanması ve sonra müeyyidelerin getirilmesi gerekmektedir. Gerçekten spamı içeriğinden bağımsız olarak tanımlamak ortaya çıkan problemlerin çözümlenmesinde kolaylık sağlayacaktır. Böylece ticari amaç dışında, e-adreslere gönderilen istenmeyen postalara karşı daha etkin bir koruma da sağlanabilir.

Spam sadece reklam olarak kabul edilmemeli, istenmeyen ve kitlelere gönderilen e-posta olarak tanımlanmalı ve özellikle kimlik gizlenerek, yanlış adres verilerek ve görünürde e-posta adreslerinden posta göndermek cezalandırılmalıdır.

Doç.Dr. Tekin MEMİŞ
Kadir Has Üniv. Hukuk Fakültesi
Sayın Hocamızın SPAM'ın Hukuki Açıdan Değerlendirilmesi başlıklı makalesinden alıntıdır.

Yazının Kaynağı:HUKUKÇU

[1] Göle, C.: Ticaret Hukuku Açısından Aldatıcı Reklamlara Karşı Tüketicinin Korunması, Ankara 1983, s. 155; Karayalçın, Y.: Ticaret Hukuku, C.1, Giriş-Ticari İşletme, Ankara 1968, s. 452; Arslanlı, H.: Kara Ticareti Hukuku Dersleri, Umumi Hükümler, İstanbul 1960, s. 222; Arkana, S.: Ticari İşletme Hukuku, 285; Bozer, A.: Bankacılar İçin Ticaret Hukuku Bilgisi, B.8, s. 93, 94. Aksi görüş için bkz. Örs, H. F.: Türk Hususi Hukukunda Haksız Rekabet, Ankara 1958, s. 24 vd.

[2] „....Bu halde tecavüzde bulunan kimse tacir değilse BK.nunun haksız rekabete ilişkin (m.48) hükmü uygulanır“. (11.HD., 15.5.1989, E. 2889, K. 2929, YKD. 1990, C. 16, S.1, s. 64, 65).

[3] Kanuna göre kurulması öngörülen Reklam Kurulu oluşturulmuştur (bkz. RG. Nr. 22376).

[4] Palandt, BGB, 58. Aufl. §1004 Rn 7.

[5] “Bilgi İletişim Yollarında Kişisel Bilgilerin Toplanması ve İşleme Tabi Tutulması Doğrulrusunda Bireylerin Korunması Kılavuzu”, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararı, m. II/6 (Çev. Demir, Ö.: İzmir BD. 2001/2 __________________