AK Parti |AKParti Forum |AK Gençlik |Recep Tayyip Erdoğan |AKPARTİ Gençlik Forumu|

[FarukARSLAN.]

Zamanın değişmesi ile bazı hukukî hükümlerin de değişmesi, İslâm Hukukunun önemli bir konusudur. Bu konu Mecelle’de de ifade edilmiştir. “Ezmanın tagayyürü ile ahkâmın tagayyürü inkâr olunamaz” (M. 39) bunlardandır. Zamanla bazı hükümler değişebildiği gibi, hukukta usul ve metot da değişmektedir. 19. yüzyıldan itibaren özellikle Avrupa’da görülen yoğun kanunlaştırma faaliyeti buna örnek gösterilebilir. Bu kanunlaştırma faaliyeti, İslâm dünyasını da etkisi altına almaya başlayınca, hukukçularımız işe el attılar. Ve ilk yapılan kanunlaştırma faaliyetlerinden birisi olarak Mecelle-i Ahkâmı Adliyye ortaya çıktı.

I. MECELLE’DEN ÖNCEKİ DURUMve MECELLE’Yİ DOĞURAN SEBEPLER:

A. MECELLE’DEN ÖNCEKİ DURUM:
Osmanlı Devleti’nde Mecelle hazırlanmadan önce, kadılar, fıkıh kitaplarına ve fetva kitaplarına bakarak hüküm veriyorlardı. Bu kitapları, kadılar verecekleri hükümlerde bilgi kaynağı olarak kullanıyorlardı. Fıkıh kitapları bu yönüyle özel bir tedvin faaliyeti olarak değerlendirilmektedir. Bu fıkıh kitaplarından bazıları çeşitli devirlerde çok meşhur olmuştur. Fatih devrine gelinceye kadar Merginani’nin el-Hidâye, Ebü’l-Berekât en-Nesefi’nin Kenzü’d-Dekâik, Kuduri’nin el-Muhtasar, Tâcü’ş-Şeria’nın el-Vikâye’si bunlardan en önemlileridir. Fatih devrinin en meşhur eseri ise, Molla Hüsrev’in hazırladığı Dürerü’l-Hükkam fi Şerhi Güreri’l-Ahkâm isimli kitabıdır. Kanunî devrinde ise İbrahim Halebî’nin Mülteka’l-Ebhur adlı eseri hukuk kodu olarak kullanılmıştır. Bu son iki kitap, mahkemelerde bir kanun gibi kullanılmıştır.1

Kadıların karar verirken kullandıkları diğer önemli bilgi kaynağı da fetva mecmualarıdır. Fetva kitaplarının en meşhurları ise şunlardır; Ebu’s-Suud Efendi’nin Fetvaları, Fetâvâ Yahya Efendi, Fetâvâ Ankaravî, fetevayı feyziyye, Fetâvâ Abdurrahim, Behcetü’l-Fetâvâ... vs.2 Kadıların faydalanmaları yönüyle fetva mecmuaları, Yargıtay kararlarına benzetilebilir.3

Kadıların kullandıkları diğer bir bilgi kaynağı ise, kanunnâmelerdir. İslâm Hukukunun verdiği sınırlı yasama yetkisine dayanarak, devlet başkanlarının örfî hukukun sınırları içerisinde, idarî, malî, cezaî ve benzeri hukuk alanlarında, Şeyhülislâmların fetvalarına dayanarak hazırlattıkları kanun kitabına kanunnâme denmektedir.4 III. Mehmet’e kadar 763 adet kanunnâme hazırlanmıştır. Sadece Kanunî döneminde hazırlanan kanunnâmeler üç kocaman ciltte ancak toplanabilmiştir.5 17. asrın sonuna gelindiğinde ise kanunlaştırma faaliyeti durmuştur.

Bu arada Mecelle’den önce hazırlanması teşebbüsünde bulunulan fakat muvaffak olunamayan bir kanun çalışması daha olmuştur. 1272/1875 tarihinde, Meclisi Âli-i Tanzimat dairesinde bir komisyon kurularak çalışmalara başlanmıştı. Cevdet Paşa da bu komisyonun üyesi ve yazı işleri müdürü idi. Komisyon başkanı Rüşdü Molla idi. Bir süre devam eden çalışmalar neticesinde Kitabü’l Büyu yazılmış ise de devamı getirilemeyerek komisyon dağılmıştı.6 Cevdet Paşa’ya göre komisyonun bu işi başaramamasının sebebi, üyelerinin ilmî bakımdan yetersiz olmaları idi.

Metni Metin teşebbüsünden sonra, diğer bir kanunlaştırma faaliyeti de 1858 yılında Ceza Kanunnâme-i Hümâyunu’nun hazırlanmasıdır. Bu dönemde Meclisi Âliyi Tanzimat üyesi olan Cevdet Paşa, bu Ceza Kanunnâmesi’ni hazırlayan komisyonun başkanlığını yapmıştır. Bu kanunun hazırlanmasında 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu’ndan çok fazla istifade edilmiştir.7

Cevdet Paşa’nın Mecelle’den önce, gerçekleştirilmesinde önemli katkılarda bulunduğu diğer kanunlaştırma faaliyetlerinden bazıları ise şunlardır: 1858 tarihli Arazi Kanunnâme-i Hümayunu, 1859 tarihli bu gün de hukukçuların istifade ettiği Tapu Nizamnâmesi, 1860 tarihli Tapu Senedâtı Hakkında Talimnâme, Şûrayı Devlet Nizamnâmesi...8

Mecelle’den önceki durum hakkında ilginç bir değerlendirme de şudur: Mecelle ve devamında yapılan yargı birliğini sağlayıcı diğer reformlara kadar, Osmanlı’da çok hukuklu ve kanunların şahsîliği ilkesine dayanan bir yargı sistemi vardı. Bu sistem içinde Müslümanlar için şer’i hukuku uygulayan Şer’iyye Mahkemeleri, zımmiler için aile hukuku alanında yargılamada bulunan Kilise Mahkemeleri, Kapitülasyon Mahkemeleri ve Karma Ticaret Mahkemeleri vardı. Hâliyle karmaşa, kaos ve dış müdahalelere açık bir durum söz konusu idi. Devlet, yargı sistemindeki bu dağınıklığı ortadan kaldırıp, yargı birliğini sağlamak için, ilk iş olarak Nizâmiye Mahkemeleri’ni kurdu ve bu mahkemelerde uygulanmak üzere Mecelle’yi hazırlattı. Böylece Mecelle, yargı birliği ve kanunların uygulanmasında mülkîlik sistemine geçiş için, ilk adım oldu.9

B. MECELLE’Yİ
DOĞURAN SEBEPLER
Mecelle’nin bir Medenî Kanun olarak ortaya çıkmasına sebep olan çok çeşitli faktörler vardır. Bu faktörler, dış ve iç sebepler ana başlıkları altında incelenecektir.

a-Dış Sebepler
1-Avrupa’daki Kanunlaştırma Hareketlerinin Osmanlı Devletini Etkilemesi
18. Asrın sonlarından itibaren Avrupa’da sistemli bir kanunlaştırma faaliyeti başlamıştı. 17. ve 18. yüzyıllardan itibaren rasyonalist felsefe ve tabiî hukuk doktrini kuvvetlenmeye başlamıştı. Sistemli bir hukuk ilmi kurulmaya başlandı. Ekonomik ve sosyal hayat daha karmaşık ve gelişmiş bir hâle gelmişti. Ve devlet yapıları merkezîleşmeye başlamıştı. Bütün bu sebepler, kanunlaştırma faaliyetlerini doğurdu.10 Tanzimat’tan itibaren, Avrupa’da görülen kanunlaştırma akımı Osmanlı Devleti’nde de etkisini göstermeye başladı. Çeşitli hukuk sahalarında, Fransız kanunlarından iktibas edilerek kanunlar hazırlandı. Kanunnâme-i Ticaret (1850), Kanunnâme-i Hümayûnu Ticaret-i Bahriye (1863), usuli Muhakeme-i Ticarete Dair Nizamnâme (1861), Ceza Kanunnâme-i Hümayûnu (1858), Usulu Muhâkematı Hukûkıye Kanunu (1880), Usûli Muhâkematı Cezaiyye Kanunu (1879) gibi. Bu kanunların son ikisi Mecelle’den sonra hazırlanmıştır.11 Avrupa’da başlayan bu kanunlaştırma faaliyeti, Osmanlı’yı yukarıdaki kanunları iktibas etmek şeklinde etkilediği gibi, Mecelle, Hukuk-u Aile Kanunnâme-i Hümâyunu gibi İslâm Hukuku’na dayalı fakat Batılı tarzda kanunlar hazırlanmasına da sebep olmuştur.

2. Avrupa Ülkelerinin
Baskıları
Özellikle Kırım savaşı’ndan itibaren Avrupa ülkeleriyle diyalog sıklaşmış, gayr-i müslimlerle ilgili ticarî davalara Ticaret Mahkemeleri yetişemez olmuşlardı. Gayr-i müslimler, Müslümanlar aleyhine, müste’menler de zimmîler aleyhine şehadetleri dinlenmediği için Şer’iye Mahkemeleri’ne de gitmek istemiyorlardı. Bu gibi sebeplerle Devleti Âliye’ye kendi kanunlarını kabul etmesi için baskı yapıyorlar. “Kanununuz ne ise ortaya koyun, biz de görelim ve vatandaşlarımıza bildirelim”, diyorlardı. 12>

Bu baskılar sonucu yeni bir kanun hazırlanması konusunda iki grup ortaya çıktı. Cevdet Paşa, Şirvanizâde Rüştü Paşa ve Fuat Paşa millî bir Medenî Kanun hazırlanmasını istiyorlardı. Ali Paşa, Mithat Paşa ve Kabûli Paşa ise Fransa’nın baskısı ile Fransız Medenî Kanunu’nun (Code Napoleon) tercüme edilerek alınmasını savunuyorlardı. Tartışmalar neticesinde birinci grubun görüşü kabul edildi ve Mecelle’nin hazırlanmasına karar verildi. 13

Fransa, Kırım Savaşı’nda yaptığı yardıma karşılık, Devleti Âliye üzerindeki baskısını iyice artırmıştı. Ali Paşa gibi devlet adamlarının da desteği ile, yukarıdaki gibi çeşitli taleplerde bulunuyordu. Islahat Fermanının pek çok maddesinin uygulanmadığını, hukuk sahasında reform yapılmadığını ileri sürüyordu. Osmanlı tarafından iktibas edilmesini istedikleri Code Napoleon ise, o devirde pek çok devlet tarafından Medenî Kanun olarak kabul edilmişti. Code Napoleon’un alınmasını isteyenlerin karşısında Cevdet Paşa gibi bir hukukçu devlet adamı olmasaydı, büyük bir ihtimalle başarılı olacaklardı.14

[FarukARSLAN.]

b. İç Sebepler
1-Fıkıh İlmini Zamana Uydurma İhtiyacı
Fıkıh ilmi, klâsik tasnif ile, İbadet, Münakehat (âile Hukuku), Muâmelat (Borçlar H., Eşya H., Ticaret H.), Ukubat (Ceza H.) kısımlarına ayrılıyordu. Bu bölümlerden münakehat ve muâmelat, Batı ülkeleri hukukunda, Medenî Hukuk olarak isimlendiriliyordu. Ticaret ile ilgili hükümler ise, Ticaret Hukuku olarak tanzim edilmişi. Hem Medenî Hukuk hem de Ticaret Hukuku, kendi içlerinde pek çok alt dallara ayrılmıştı. Aslında sonsuz bir deniz olan fıkıh ilmi zamanın değişmesi ile ortaya çıkan yeni problemlere çözüm bulmak için yeterliydi. Yapılması gereken, klâsik fıkhın, zamanın doğurduğu bu ihtiyaçları karşılayacak şekilde düzenlenmesi ve kanunlaştırılmasıydı. Mecelle bu ihtiyacı karşılamak için hazırlanan ilk Medenî Kanun olmaktadır. 15

2-Mahkemeler ve Mahkemelerin Uyguladıkları Hukuk Kuralları Arasında Uyum Sağlama İhtiyacı
O dönemde çeşitli mahkemeler ve farklı kanunlar arasında uyum yoktu. Halbuki adaletin sağlanması için bu uyumun bulunması gerekiyordu. Meselâ, Temyiz Mahkemesi hâkimleri, önlerine gelen davalarda İslâm Hukukuna vâkıf olmadıkları için, doğru hükümler veremiyorlardı. Benzer şekilde Ticaret Mahkemeleri, ticarî davalarda Ticaret Kanunu’nu uygulamakla beraber ticaretle ilgili olmayan hususlarda, hangi kanuna göre hüküm vereceklerini bilemiyorlardı. Ticaret Kanunu, Fransız menşe’li olduğu için diğer hususlarda da Fransız Medeni Kanunu’na göre hüküm vermek isterseler de bu mümkün değildi. Çünkü Fransız Medeni Kanunu, Osmanlı Devleti tarafından resmî bir kanun olarak kabul edilmemişti. Şer’i Hukuka göre karar vermek isterseler, fıkıh bilmiyorlardı. İşte hem Temyiz Mahkemesi hem de Ticaret Mahkemesi üyelerine, muâmelatla ilgili hususlarda uygulayabilecekleri bir kanun gerekli idi. Mecelle bu ihtiyacı giderecekti.16

3-Şer’iye Mahkemeleri Hâkimlerinin Fıkıh Kitaplarından Hüküm Çıkarmada Zorlanmaları
İslâm Hukukunda, içtihat içtihadı nakzetmediği için, asırlar boyunca herhangi bir konuda sayısız görüşler ileri sürülmüştü. Bu görüşlerin içinden en uygununu, hâkimlerin bulup çıkarmaları çok zor idi. Kaldı ki, zamanın değişmesi ile, örf ve âdete dayanan hukukî görüşlerin de değişmesini gerektiriyordu. Buna karşılık, hâkimlerin bu değişmeleri göz önünde bulundurarak yeni hükümler vermeleri imkânsız gibi idi. Hâkimlerin bu uçsuz bucaksız fıkıh denizinde boğulmalarının önlenmesi için, kanunî bir düzenleme yapmak gerekiyordu Bu kanun, ihtilaflardan uzak ve en uygun görüşleri ihtiva eden, kolay anlaşılır bir kanun olmalıydı. Böylece, hem Şer’iye Mahkemeleri kadıları bu kanunu kolaylıkla davalara uygulayabilirlerdi. Hem de Temyiz ve Ticaret Mahkemesi üyeleri, gerekli olan hususlarda tabi olacakları, dine uygun bir kanuna sahip olacaklardı.17

II. MECELLE’NİN HAZIRLANIŞI VE SİSTEMİ

A. MECELLE’NİNHAZIRLANIŞI
Divan-ı Ahkâm-ı Adliye18 nezaretinde, Medenî Kanun ihtiyacını karşılamak konusunda doğan ihtilaf sonucunda, Ahmed Cevdet Paşa’nın başını çektiği grup galip gelerek Hanefi fıkhının en uygun görüşleri alınarak bir kanun hazırlanmasına karar verilmişti. Kanunu hazırlamak üzere bir komisyon kuruldu ve başkanlığına Ahmed Cevdet Paşa getirildi. Bu komisyonda, zamanın en ileri gelen hukukçuları Ahmed Cevdet Paşa tarafından toplandı.19

Mecelle, asıl olarak Nizamiye Mahkemeleri’nde uygulanmak için hazırlanacaktı. Şer’îye Mahkemeleri için değildi. Mecelle cemiyeti çalışmalarına başladığı zaman, karşısında iki muhalif cephe buldu. Birincisi, Ahmed Cevdet Paşa’nın ‘müteferniçler’ dediği, Fransa sempatizanları. Bunlar Fransız Medenî Kanunu’nun alınmamasını hazmedemedikleri için, Mecelle cemiyetinin faaliyetlerine karşı çıkıyorlardı. İkincisi ise, Şeyhülislâm Kezubi Hasan Efendi’nin merkezinde bulunduğu ve Mecelle cemiyetinin kendilerine bağlı olmasını hazmedemeyen kimseler. Bu iki muhalif grup, Mecelle cemiyeti ve Ahmed Cevdet Paşa’yı hiç rahat bırakmıyorlardı. Ahmed Cevdet Paşa bu iki grupla sonuna kadar mücadele etti. Zaman zaman Halep, Yanya gibi vilayetlere vali olarak tayin edilip, İstanbul’dan uzaklaştırıldı. Bu uzaklaştırmaların başlıca sebebi Mecelle’yi hazırlamasını istemeyen, Fransız sempatizanları ve Şeyhülislâm ekibinin siyasî baskıları idi.

Ebu’l-Ula Mardin, Cevdet Paşa’nın Mecelle’yi hazırlamasını dört devreye bölmektedir:

1.Cevdet Paşa’nın Mecelle’yi tedvine başlamasından, Bursa Valiliği’ne kadar ki dönem.
2.Mecelle cemiyeti’nin başkanlığına ikinci defa getirilişinden, Maraş Valiliğine kadarki dönem.
3.Maraş dönüşünden Yanya Valiliğine kadarki dönem.
4.Yanya dönüşünden Mecelle cemiyetinin ilgasına kadarki dönem. 20

Mecelle Cemiyeti, 1868 1889 yılları arasında faaliyet göstererek, Mecelle’yi hazırlamıştır. II. Abdulhamit Hân’a yapılan asılsız bir ihbar yüzünden de kapatılmıştır.

Mecelle, 1926 yılında İsviçre Medenî Kanunu kabul edilinceye kadar, 57 sene tatbik edilmiştir. Bunun yanında Osmanlı Devletinden ayrılmış olan ülkelerde de yakın zamana kadar uygulanmaya devam etmiştir. Arnavutluk’ta 1928, Lübnan’da 1932, Suriye’de 1949 ve Irak’ta 1953’te yürürlükten kaldırılmıştır. Eski Yugoslavya’nın Müslüman bölgelerinde ise şuf’a ile ilgili maddeleri uygulanmaya devam edilmiştir. Bugün Kıbrıs, İsrail ve Ürdün’ün Medenî Kanunları’nın esası Mecelle’dir.21

[FarukARSLAN.]

Mecelle, kanunlaştırmada ilk olmakla beraber, ihtiva ettiği hükümler yeni vaz’edilmiş değildir.Bu hükümler, o zamana kadar İslâm dünyasında uygulanmakta olan İslâm Hukuku’nun bir bölümünün kanunlaştırılmasından ibarettir.Zaten, Mecelle kelimesi de kanun ve hukuk mânâsı taşımaz, bir konuda hazırlanmış küçük kitapçık anlamında kullanılır.

B. MECELLE’NİN SİSTEMİ
Mecelle, İslâm Hukuku’nun sadece bir kısmını içine alan bir kanundur. Mecelle mazbatasında ifade edildiği üzere, sadece muâmelat konuları, kanunlaştırılmıştır. Ve Mecelle, muâmelat konusunda, yani medenî hukuk konusunda, İslâm dünyasında yapılan ilk kanundur. Fakat, bugünkü Medenî Kanun tasnifine uygun bir tasnif yolu izlenmemiştir. Dolayısıyla onda, bir Medenî Kanunda olması gereken bölümlerden aile ve miras hükümleri yer almaktadır. Yine bir Medenî kanun’da bulunmayan bölümleri de vardır. Usul Hukuku konuları gibi. Bunun sebepleri şöyle özetlenmektedir:

a) O dönemde Osmanlı Adliyesinde Şer’iye ve Nizamiye Mahkemeleri vardı. Mecelle, İslâm Hukukunu bilen Şer’iye Mahkemesi hâkimleri için değil, bu hususta yetersiz olan Nizamiye Mahkemelerinin hâkimleri için hazırlanmıştı. Aile ve miras hükümleri Şer’iye Mahkemelerinin görevine dahil olduğundan, Nizamiye Mahkemeleri için hazırlanan kanunda bu konulara yer verilmesine gerek görülmemişti.
b) Mecelle’nin düzenlediği Borçlar, Eşya ve Usul Hukuku hükümleri, Nizamiye ve diğer yeni mahkemeler tarafından, Müslim ve gayr-i müslim bütün Osmanlı vatandaşlarına uygulanacaktı. Aile ve Miras Hukuku alanlarında ise, Müslümanlara ve gayr-i müslimlere ayrı ayrı hükümler tatbik ediliyordu.
c) Bir de Mecelle, fıkıh kitaplarındaki tasnife göre ve sadece muâmelat bölümündeki meseleleri kanunlaştırmıştı. Aile ve miras hükümleri, muâmelat bölümünde yer almadığı için, Mecelle’de de düzenlenmemiş olabilir. 22

Mecelle, kanunlaştırmada ilk olmakla beraber, ihtiva ettiği hükümler yeni vaz’edilmiş değildir. Bu hükümler, o zamana kadar İslâm dünyasında uygulanmakta olan İslâm Hukuku’nun bir bölümünün kanunlaştırılmasından ibarettir. Zaten, Mecelle kelimesi de kanun ve hukuk mânâsı taşımaz, bir konuda hazırlanmış küçük kitapçık anlamında kullanılır.23

Mecelle, dil ve üslûp bakımından orta derecededir. Müphem, anlaşılmaz bir mesele ve hükme rastlanmaz. Sehli mümtenidir, yani hazırlanması kolay zannedilir ama değildir.24

[FarukARSLAN.]

Ahmed Cevdet Paşa, Mecelle hakkında, Roma Kanunnâmesi ile mukayese ederek, şunları yazmaktadır: Avrupa kıtasında ilk olarak tedvin olunan Kanunnâme Roma Kanunnâmesidir (Codex Justinianus). Bir ilim cemiyeti tarafından İstanbul’da tertip ve tedvin olunmuştu. Avrupa kanunlarının esasıdır ve her tarafta meşhur ve mu’teberdir. Fakat Mecelle-i Ahkâmı Adliye’ye benzemez. Aralarında çok fark vardır. Çünkü o, beş-altı kanunşinâsın marifetiyle hazırlanmıştır. Bu ise beş-altı hukukçunun marifetiyle, vaz’ı İlâhî olan Şeriatı Garra’dan iktibas edilmiştir. Mecelle’yi Roma Kanunnâmesiyle mukayese eden ve her ikisine de insan eseri nazarıyla bakan bir Avrupalı hukukçu şöyle demiştir. Âlemde ilmî cemiyet tarafından iki defa kanun yapıldı. İkisi de Konstantiniyye’de gerçekleşti. İkincisi, tertip ve intizamı ve meselelerinin düzenlenmesi ve irtibatı bakımından birincisine çok üstündür. Aralarındaki fark da insanın o asırdan bu asra kadar medeniyette kaç adım atmış olduğunu gösteren güzel bir ölçüdür. 25(sadeleştirilmiş hâli)

Mecelle’de yer alan her kitabın başında, konuyla ilgili ıstılahlar açıklanmış ve bir kısım maddelerin sonunda örnekler verilmiştir. Bu iki husus tenkit edilmektedir. Mecelle’yi savunanlar ise, ilgili konuların daha iyi anlaşılması için bu yola başvurulduğunu söylemektedirler.
Mecelle’nin sistemi, “Mücerred Kazuistik” denilen karma bir sistemdir. Aile ve miras hükümleri olmadığı halde, 1851 maddeden oluşması, sanki kazuistik metotla hazırlandığını düşündürmektedir. Fakat Mecelle’de sadece Borçlar ve Eşya Hukuku hükümleri değil, Usul Hukuku hükümleri de vardır. 400 kadar maddesi Usul Hukukuna, 200 maddesi Ticaret Hukukuna ve 100 maddesi de genel hükümlere ayrıldığı düşünülürse, geriye 1.100 madde kalır. Türk Medenî Kanunu’nun eşya ve borçlarla ilgili maddeleri de 900 kadardır. 200 maddelik fark da metot farklılığını icap ettirmez. 27

III. MECELLE’DE YER ALAN SÖZLEŞMELER
A. SÖZLEŞMELERİN GENEL HÜKÜMLERİ:
Mecelle’nin ikinci makalesini teşkil eden, kavâid-i küllîye bölümü, İslâm Hukuku’nda mücerret hukuk kurallarını inceleyen kavâid kitaplarından alınarak hazırlanmıştır. Bunlar, uygulama alanı çok geniş olan hukuk kuralları ve aynı nitelikteki temel prensipler olarak tanımlanmaktadır. Bu kurallar, İslâm Hukuku’nun usulü, temel ilkeleri mesabesindedirler. Hukukun özü ve ruhudurlar. Kavâid-i külliye, usulü fıkıh’tan farklıdır. Küllî kaideler, tabiî hukuka ve modern hukukun hayli tartışmalardan sonra ulaştığı prensiplere uymaktadır. Küllî kaideler, mahkemelerde tatbik edilemez ve hükme medar olamaz. Uygulamaları mutlak nitelikte değildir. Bunlarda değişiklikler, hafifletmeler veya diğer maddelerle kayıtlamalar yapılabilir. Bunlar hâkimi kesin bir şekilde kendilerine uymaya zorlayamazlar. Hâkimler bu kurallarla hükmetmeye mezun değildirler.28

B. MECELLE’DE DÜZENLENEN ÖZEL SÖZLEŞME TÜRLERİ:
Küllî kaidelerin dışında, Mecelle’de şu bölümler yer almaktadır. Birinci Kitap: Kitabü’l-Büyu’ (satım), İkinci Kitap: Kitabü’l-İcarat (kira), Üçüncü Kitap: Kitabü’l-Kefale (kefalet), Dördüncü Kitap: Kitabü’l-Havale, Beşinci Kitap: Kitabü’r-Rehin, Altıncı Kitap: Kitabü’l-Emanat (vedia ve ariyet), Yedinci Kitap: Kitabü’l-Hibe, Sekizinci Kitap: Kitabü’l-Gasb vel-İtlaf, Dokuzuncu Kitab: Kitabü’l-Hacr vel-İkrah ve’ş-Şuf’a, Onuncu Kitap: Kitabü’ş-Şirket; Onbirinci Kitap: Kitabü’l-Vekâle, On ikinci Kitap: Kitabü’s-Sulh vel-İbrâ, Onüçüncü Kitap: Kitabü’l-İkrar, Ondördüncü Kitap: Kitabü’d-dava, Onbeşinci Kitap: Kitabü’l-Beyyinat vet-Tahlif (Deliller, Yemin), Onaltıncı Kitap: Kitabü’l-Kaza (muhâkeme usulü).

SONUÇ
Mecelle, bütün ilim adamlarının değerini kabul ettiği orijinal bir tedvin (derleme) hareketidir. Ülkemizde ve yurt dışında, Müslim gayr-i müslim pek çok ilim adamı, Mecelle hakkında övücü sözler söylemişlerdir. Sadece bunlar dahi Mecelle’nin çok iyi bir çalışma olduğunu ispat etmek için yeterli olsa gerektir.

Mecelle’nin en önemli özelliği, millî bünyemize uygun bir kanunlaştırma olmasıdır. Bu hâliyle sosyal yapıya uyum sağlaması kolay olmuştur. Diğer taraftan, kitaplarda doktrin olarak yer alan hukuk kurallarını, modern usulle kanun hâline getirmesi de çok yerindedir. Bir bakıma gelenek ile modernin birleşimi sayılır.
Zamanın getirdiği meselelere gerekli çözümleri ortaya koymak hukukçuların en büyük görevidir. Hukukun canlılığı bu şekilde sağlanır. Bu yönüyle de Mecelle, hukukun zamana göre yeniden düzenlenmesinde önemli bir adım teşkil etmiştir. Kendisinden sonra yapılacak kanunlaştırma faaliyetlerine de bir temel teşkil etmiştir.

[FarukARSLAN.]

Kaynaklar
1)M. Akif Aydın, Türk Hukuk Tarihi, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul, 1996, s. 107.
2)Aydın, Türk Hukuk Tarihi, s. 108.
3)Ali Himmet Berkî, Açıklamalı Mecelle, Hikmet Yayınevi, İstanbul, 1982, Mecelle hakkında genel olarak bilgi verilen bölümde.
4)Akgündüz, Osmanlı Kanunnâmeleri ve Hukukî Tahlilleri, Fey Vakfı Yayınları, c.1, s. 78.
5)Ahmet Akgündüz, Ahmet Cevdet Paşa ve Kanunlaştırma Hareketleri, Ahmet Cevdet Paşa Sempozyumu, T.D.V.Y., Ankara, 1997, s. 337.
6)Ebu’l ula Mardin, Medenî Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, T.D.V.Y., Ankara, 1996, s. 4648.
7)Akgündüz, Ahmet Cevdet Paşa..., s. 338.
8)Akgündüz, Ahmet Cevdet Paşa..., s. 339.
9)Taha Akyol, Medine’den Lozan’a, İstanbul, 4. bs., 1997, s. 4148.
10)Hulusi Yavuz, Mecelle’nin Tedvini ve Cevdet Paşa’nın Hizmetleri, Ahmet Cevdet Paşa Semineri, İ. Ü. Edebiyat Fakültesi Tarih Araştırma Merkezi, İstanbul, 1986, s. 4546.
11) Yavuz, Mecelle’nin Tedvini..., s. 4647. 12) Cevdet Paşa, Tezâkir 1.
12)Yayınlayan: Cavit Baysun, T.T. K., Ankara, 1991, s. 6263.
13)M. Akif Aydın, İslâm ve Osmanlı Hukuku Araştırmaları, İz Yayıncılık, İstanbul, 1996, s. 48.
14)Yavuz, Mecelle’nin Tedvini..., s. 5361
15)Ali Himmet Berki, Age., s. 7.
16)Berki, s. 78.
17)Berki, s. 89.
18)Divanı Ahkâmı Adliye, 5 Mart 1868 yılında kuruldu. Başkanlığına Cevdet Paşa getirildi. Bir mahkeme olup, Nizamiye Mahkemeleri’nin en büyüğüdür. Cevdet Paşa’nın hukuk tarihimizde önemli yeri olan hizmetlerinden birisi, bu mahkemeyi tesis etmesidir. Diğer önemli bir hizmeti ise, Tanzimat’tan itibaren çıkarılan bütün kanun ve tüzükleri toplayan Düstûr’u çıkarmasıdır. Bunların her ikisi de günümüze kadar devam eden hizmetleridir.

19)Cevdet Paşa, Tezâkir 112, s. 63.
20)Yavuz, Mecelle’nin Tedvini, s. 71.
21)Yavuz, Mecelle’nin Tedvini, s. 96.
22) Halil Cin; Ahmet Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, 2. Cilt, Selçuk Üniversitesi Basımevi, Konya, 1989, s. 160161.

23) Yavuz, Mecelle’nin Tedvini, s. 93.
24) Berki, Age., s. XI.
25) Cevdet Paşa, Tezâkir 112, s. 64.
26) Berki, Age., s. XI.
27) Cin; Akgündüz, Türk Hukuk Tarihi, 2 cilt, s. 161.
28) Ahmet Akgündüz Mukayeseleri İslâm ve Osmanlı Hukuku Külliyâtı, Diyarbakır, 1986, s. 9192.