ORTALIK toz duman. Safların böylesine keskinleştiği dönemlerde yargının “tarafsız hakem” olması ve buna güvenilmesi hayati derecede önemlidir.

Bu beklentiyle, Anayasa Mahkemesi’nin son kararını eleştirmeye devam edeceğim. Hukuk diliyle yapılan eleştiriler, mahkemenin gerekçeli karar yazımına da ışık tutacaktır.

Benim tezim şudur: Anayasa Mahkemesi son kararıyla sadece “yetki aşımı” değil, dahası, “yetki gaspı” yapmıştır...

“Yetki aşımı”nın örneği, mesela yargının yetkisiz olduğu halde “yerindelik denetimi” yapmasıdır.

Yüce Mahkeme’nin son kararı ise “yetki gaspı”dır.

Anayasa’nın 4. maddesine göre, sadece 1. madde, 2. madde ve 3. madde “değiştirilemez” niteliktedir; değiştirilemezlik bu üç maddeyle sınırlıdır. Başka bir maddeyi de değiştirilemez hale getirmek yetkisi sadece “tali kurucu iktidar” denilen Meclis’e aittir.

Ama buna rağmen, Yüce Mahkeme, Anayasa’nın 10. ve 42. maddelerini de “değiştirilemez”ler arasına sokarak, “tali kurucu iktidar”a ait olan yetkiyi “gasp” etmiştir!

Hem de 148. maddedeki açık yetkisizlik hükmüne rağmen...

Faraziye ve hukuk

Bu konuda bazı ‘savunmalar’ var, deniliyor ki: Meclis’te üçte ikiyi bulan bir çoğunluk kalkıp da “Seçimler 20 yılda bir yapılır” diye, yahut “Kadınlar yarım miras alır” diye anayasa değişikliği yaparsa ne olacak?!

Bu tür çocuksu faraziyelere ciddi bir hukukçu itibar edemez.

Evvela, anayasa değişiklikleri birçok aşamadan geçer; bu tür uçuk faraziyeler teklif yetersayısını bile bulamaz. Nitekim bu saçma faraziyeler kimsenin aklına gelmemişti, şimdi “yetki gasp”ını desteklemek için uyduruluyor.

Dahası, toplumun ulaştığı çeşitlilik düzeyi de böyle uçuk faraziyelerin Anayasa’ya girmesine engeldir. Büyük kitle partilerinin çeşitli görüşlerin koalisyonu olduğunu belirten siyaset bilimini yok saymak lazımdır, bu tür çocuksu faraziyelere itibar etmek için!

Hukukun temel bir kuralıdır; mahkemeler dosyadaki olgulara bakarak karar verir; faraziye üreterek karar veremez. (‘Tevehhüme itibar yoktur’ kuralı.)

Anayasa’yı yazan Danışma Meclisi tutanaklarında da bu tür faraziyeler reddedilmiştir.

Dünyanın hiçbir demokrasisinde seçimler 5 yılı geçmez, kadın erkek eşitsizliği de temel bir normdur. Bunları ortadan kaldıracak bir anayasa değişikliği Mahkeme’nin önüne ‘gelebilirse’ elbette iptal edilir. Çünkü temel normların “doğrudan” bir şekilde ihlalidir bunlar; “dolaylı da olsa” diye uydurulan faraziyeler değil.

Dolaylı da olsa?

Türban yasağının kalkmasının laikliğin “doğrudan” ihlali olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu yasağın kaldırılmasını laikliğin gereği sayan hukuki tezler bir kenara, yasağı savunan en radikal yargı kararlarında bile “dolaylı da olsa... laikliği özgürlüğe kıydırmamak” falan gibi ‘hukuk ötesi’, yani siyasi ve ideolojik ifadeler kullanılıyor.

Cinsiyet eşitsizliği veya seçimlerin yirmi yılda yapılması gibi zırvalar hiçbir demokraside yoktur. Ama Türkiye dışında bütün demokrasilerde üniversitelerde fikirler gibi kıyafetler de özgürdür; onların devleti laik değil mi?!

Anayasa Mahkemesi’nin bu eleştirileri karşılamayan bir gerekçe yazması halinde daha çok eleştiri çekeceği muhakkaktır. Bunları dikkate alarak gerekçe yazacaklarını umuyorum.


Taha AKYOL
Milliyet